谷继明:惠栋的性情论及其在清代哲学中的定位
{22}从而,戴维森得出了下述的与塔尔斯基的(T)型等值式实质同一的推论:陈述P符合事实q。
因此我们要兼顾法律运作各环节的成本,使有限的资源达到科学的预期。我们可以把法律直接介入的经济活动看作为一种迂回的经济活动,法律是一种中间产品。
然而效率的生成必然要以支付必要的法律运作成本为前提。法律运作技术是指在法律运作中应当掌握和运用的有关知识、经验、规则、方法和技巧等的总称[14]。[5]法律是一种用于促进整个团体或社会利益的一种集体资源,资源的天然禀性就是稀缺性。La,u1分别表示当事人购买法律和非法律制度的数量。3.在合理期限内缩短法律运作的周期。
在市场经济条件下,民商法成本小于经济法的成本,需要经济法调整的范围相对于民商法而言狭窄,当经济法的供给量达到社会所需的饱和状态时,如在此基础上新增经济法的量,这新增部分的实施必须投入更大的成本,而产生的收益可能是微乎其微。法律成本的不断追加性,使得法律运行的环节越多,时间越长,其成本也就越高。{67}国内较为深入的研究,请参见李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神》,载李猛编:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2001年版。
德国联邦宪法法院根据《德国基本法》第1条和第2条,辅之以有力之学说,以判例突破民法典对人格权的限制,从而将人格权作为现行法上的权利加以认可。哈特说法律与道德分离这项主张的其中一个面向是:法律上的‘权利和‘义务,可以不需要道德上的理由,或者说,不需要具备道德的力量。{59}王利明:《再论人格权的独立成编》,《法商研究》2012年第1期,第24页。以学界研究最力的 一般人格权为例。
{108}[德]卡尔·拉伦茨著:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第280页,第278页。{33}比如曹险峰博士就认为我国法官素质参差不齐且整体水平偏下,判例的随意性与不统一性会影响法律的适用,因此我国法官队伍的整体水平要求人格权的法定化。
{22}从而,戴维森得出了下述的与塔尔斯基的(T)型等值式实质同一的推论:陈述P符合事实q。正如学者所指出的,在韦伯的理论下,形式的理性无疑是保障个人自我发展,达成个人追求自我目的的重要方式。个体在某物中拥有一项权利意味着他单凭自己的意愿就可以约束他人去做那些事,对此,如果采取另外的办法,他人就将不受任何约束。权利的存在往往能够标示出那些需要法院承担重要任务的情形。
一种权利被法律规定,和权利法定是不能贸然划等号的,前者只是一'种事实状态,而后者却是对其形成价值判断。{104}的确,康德认为,只有一种天赋的权利,即与生俱来的自由。{96} 以康德和哈特的观点言之,法律和道德应该分离,但是,这种分离的前提是肯认道德权利的存在,否则,将是极为危险的,因为其可能阻止人们向法律之外寻求道德上之正义,而滑向实在法暴政。也正是因为人格权体系化的逻辑前提并不清晰,有学者提出,人格权的法定化是未来中国民法典中人格权法独立成编的逻辑前提。
而且,这一占支配地位的理论不承认它的描述性部分和规范性部分之间,以及一个规则的合法性和它的规范性后果之间有任何联系。就人格权的论证来说,对事实状态进行放大之后的价值判断,有蛇足之嫌,而无虎翼之功。
他认为《德国民法典》作为一般抽象的私法,其体系原则上不是取向于社会生活秩序,毋宁是主观权利的概念性表现形式:请求权、物权与人格性权利。参见[美]D.戴维森著:《真理、意义与方法:戴维森哲学文选》,牟博选编,商务印书馆2008年版,第14-40页。
有意思的是,不仅仅是德国,英美两国的法律同样深受法律实证主义和功利主义的影响。哲学家A.塔尔斯基曾举过一个语义学上的经典例子,即雪是白的在什么条件下为真什么条件下为假。{68}韦伯并且将《德国民法典》生效后,德国最高法院通过判例树立起全新的法律原理的事实,也作为是对理性化的反思的结果。据美国学者的研究,现在能为物权法定主义提出坚强辩护的,只有经济分析的理论,即认为采用法定主义是因为立法者欲建立标准化物权,种类有限、内容统一,因此可以大幅降低市场中物权交易的估量成本,抑制它的不断扩增。但是,人格权法定,是否就是支持人格权法典化乃至人格权独立成编的合适理由?人格权法定作为一种主张,到底其理论渊源是什么,我们并不清楚。人格权有自身的开放性结构,它并不否定以法律规定人格权,但此外的尚未发现或将来出现的人格相关之权利,仍然应作为开放结构本身之重要组成部分。
{54}总体而言,德国民法典的技术与语言证明,其精神上的根源为学术实证主义。而这个发现过程,具体而言,既是立法者之责,也是法官之责,甚或是所有人之责,或者说,是所有人之权利——追求并获得人格权的权利。
{93}以德沃金的权利论观之,被德沃金批评最力的哈特,其理论显然属于占支配地位的理论,其权利观也与德沃金不同。以著名的人肉搜索第一案为例。
王利明:《再论人格权的独立成编》,《法商研究》2012年第1期,第24页。因此也可以这样来理解民事主体享有人格权的逻辑:人格权—人格自由—行动—能动性。
另有学者认为越南民法典第一编中规定了人身权而非人格权,与五十岚清所说的不同,不知是否是翻译不同、理解不同所致,还是另有其他原因。要弄清这一命题的真伪,有个先决问题亟需解决:第一,何为权利,何种语境谈论之?第二,何为人格权? 在近代权利学说史上,作为其哲学基础的主客体二元对立的认识论始终占据主流,人始终是作为客观世界的对立面而出现的。或者按照戴维森的说法: (2)陈述人格权法定,符合人格权法定的事实。{110}参见张红:《19世纪德国人格权理论之辩》,《环球法律评论》2010第1期,第22-33页。
{47}但是,将人格权法典化,即单独制定人格权法典,并伺时机成熟而将其作为单独一编并入民法典,则遍寻大陆法系国家和地区也未见成例,可见的确是中国民法的创新。按照维特根斯坦的理论,不存在我们能够用来描述能够命名的事物的总和(换句话说即世界上所有的东西的总和)的方法。
因此,才会有学者在力主人格权法定主义的同时对其保持必要的警觉,提出为避免人格权法的封闭性,应对人格权作不同于传统一般人格权的制度设计,以保持人格权的开放性。{37}但德沃金可能曲解了哈特的理论,他在批评哈特的开放性结构时说,哈特主张由于法律规则具有开放性结构,疑难案件才会产生,这种观点的精神实质是似乎把普通法审判与国际象棋等同起来,只是承认法律规则较之于象棋规则更有必要加以解释。
而作为行动者{11}的人,因被赋予人格权的光环,自由意志凸显,行动由自己决定,似乎已然成为自我的主宰。{49}令人深感困惑的是,作为法定权利的人格权从来未曾偏离其理性主义传统,何以不用考虑其逻辑体系,而注重内容即可?与此同时,肯定论者强调人格权独立成编的价值,认为人格权独立成编符合民法注重人文关怀的发展趋势,{50}体现以人为本的人道精神。
{9}上述学者中的一些人认为人格权应该由宪法和民法共同规定,{10}即人格权双重法定(下文简称双重法定论)。{43}参见柳经纬:《民法典应如果安排人格权制度》,《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期,第24-28页。{73}[日]五十岚清著:《人格权法》,[日]铃木贤、葛敏译,北京大学出版社2009年版,第1页。{20} [美]A·塔尔斯基:《语义性真理概念和语义学的基础》,载[美]A. P.马蒂尼奇编:《语言哲学》,牟博、杨音莱、韩林合等译,商务印书馆1998年版,第85、86页。
{97}萨姆纳认为权利有三个维度:范围、内容和力度。从现有的文献来看,持人格权法定观点的学者,主要是认为人格权应该由民法来规定(下文简称民法法定论)。
{61}全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会于2002年12月17日,向全国人大常委会提交审议其起草的《中华人民共和国民法(草案)》。 二人格权法定与人格权法典化 (一)从人格权法定能推导出人格权法典化吗? 人格权法定的目的是什么?或者更准确地说,人格权法定论者苦心孤诣造出人格权法定理论,想要实现什么目的?我认为人格权法定的目的是结束哈特所谓的法律规则的开放性结构,{34}将人格权体系闭锁起来,并强化其绝对权、支配权的效力和作为法院审判依据的效力。
正是因为人格权的人的因素,人格权和物权、债权才有巨大的差异,这些差异不应该被忽视。 内容提要: 人格权法定表现为以民法法定、以宪法法定,以及以民法和宪法双重法定三种情形,其目的是为了论证人格权法典化,更深层次的用意则是论证将来我国民法典中人格权独立成编的可能。